Recientemente por caprichos del día a día he tenido la oportunidad de volver a revisar unos Términos y Condiciones de una página web con contenido erótico o sexual explícito. La tarea me suscitó interés por el estatus jurídico de este tipo de contenidos en España y en la Unión Europea. Después de hacer un breve repaso de la actualidad legal en esta materia me di cuenta que apenas hay información. Las páginas web que ofrecen este tipo de contenidos viven en una especie de salvaje oeste. Un sin ley que recuerda y mucho a lo que ocurre con el también relacionado asunto de la prostitución. Se trata de un tema que me prometo a mi mismo abordarlo con la profundidad que se merece. Sin embargo, por restricciones de formato, en este artículo entraré a valorar de forma sucinta la relación entre pornografía y Derecho.
Pornografía, contenido sexual explícito, erotismo o prostitución son términos que pueden parecer estar relacionados, sin embargo, no tienen nada que ver. De cara a emparejarlos con el Derecho, es necesario establecer las diferencias y argumentar la elección del término «pornografía» sobre el resto.
Pornografía y Derecho, conceptos básicos.
El contenido para adultos no es reciente, y su presencia en la red es desde casi el principio de la misma incuestionable. Desde la extensión del uso de Internet , este tipo de contenidos fue de los primeros en conquistar el ancho de banda. Es evidente que cuando hablamos de contenido para adultos no hablamos de un audiolibro de «Pídeme lo que quieras» o un streaming de «Hypnotic Cabaret». Coincidiremos en que cuando hablamos de contenido para adultos nos estamos refiriendo al porno, a la pornografía.
Esto tiene importancia porque el Derecho aspira a ordenar una sociedad que a su vez busca confeccionar un ordenamiento que la ordene. La sociedad no percibe el Derecho como un ente abstracto. Lo entiende como una herramienta que debe acercarse a todo aquello que considere que está «roto» o que debe ser arreglado. Pues bien, la evidente preocupación que existe en la sociedad, nos indica que la pornografía está «rota». Sin embargo, hasta ahora, la herramienta del Derecho no ha desplegado sus efectos sobre este universo. Esto, sin embargo, no le sorprende a nadie; ¿Cuántas cosas llevan años «rotas» y el Derecho parece no tener interés o capacidad en arreglarlas? Curiosamente, otra de estas cosas que están «rotas» es la prostitución.
Pornografía y prostitución.
Las similitudes entre estos dos términos son muchísimas, hasta el punto de que hay quien defiende que son lo mismo. Desde luego, el tratamiento jurídico que reciben es absolutamente idéntico: prácticamente ninguno. Ambos fenómenos tienen defensores y detractores y por supuesto presentan aspectos positivos y negativos que cada uno usa en su favor. De hecho, en la propia definición de prostitución tiene cabida el concepto de pornografía. Si la prostitución es la actividad de quien mantiene relaciones sexuales con otras personas por dinero, y una persona dedicada a la pornografía mantiene relaciones sexuales con otras personas por dinero, se entiende que sean términos intercambiables.
Además, hay quien defiende que la pornografía es la fase previa a la prostitución. Una masiva campaña publicitaria que relaja la moralidad y nos prepara para consumir el producto final. Por este motivo, el consumo de pornografía en menores de edad, tan frecuente, es uno de los elementos por los que la sociedad considera que la pornografía está «rota». Si entendemos la pornografía como la antesala del pagar por sexo, no es una locura pensar en los menores que consumen pornografía como en la cantera de la prostitución.
Esto, obviamente, genera alarma social por tratarse de personas que están construyendo su identidad sexual en torno a una industria que presenta las relaciones sexuales de forma distorsionada e irreal, y que podrían convertirse en unos estándares de comportamiento sexual no aptos para contextos ajenos al de la prostitución. Pornografía y Derecho presentan muchísimas similitudes con prostitución y Derecho. Se trata de materias que no reciben un tratamiento específico en nuestro ordenamiento, por lo que se produce un vacío legal que lleva, en muchas ocasiones, a situaciones indeseables. Muchas de esas situaciones ya sí son contempladas por el ordenamiento, haciendo las veces de dique de contención, como el que pone el brasero y no cierra la ventana si se me permite la metáfora.
Y esto es así, porque un ordenamiento que no contempla ni regula la prostitución, es un caldo de cultivo en el que por lo general mujeres se ven forzadas a ejercer la prostitución (delito de prostitución – 187 CP) o son captadas, trasladadas y secuestradas con el mismo fin (delito de trata de seres humanos – 177 bis CP). Del mismo modo, un ordenamiento que no contempla ni regula la pornografía, es un caldo de cultivo en el que se utilizan a menores para espectáculos sexuales o para la producción o distribución de contenido pornográfico (delitos de explotación sexual y corrupción de menores – 187 y 188 CP)
Pornografía, contenido sexual explícito y erotismo.
La pornografía no siempre incluye contenido sexual explícito, ni tiene porque ser erótica, de hecho no suele serlo. El contenido sexual explícito no necesariamente es pornografía, y puede ser contenido erótico. El erotismo puede incluir contenido sexual explícito, y no tiene porque estar relacionado con la pornografía, de hecho no suele estarlo.
El contenido sexual explícito es todo aquel contenido en el que aparezcan escenas, fragmentos o imágenes que contengan actos sexuales, desnudez y/o genitales en contextos sexuales etc. Por otro lado, el erotismo es la forma o el vehículo que un artista utiliza para expresar su obra. En la pornografía, el contenido busca satisfacer los deseos sexuales del espectador mientras que en el erotismo lo importante es la obra o lo que representa. Por poner un ejemplo, en la pornografía, una «mamada» (del latín felattio) pondría el foco en lo que el espectador quiere sentir cuando lo ve (de ahí el éxito de la tan extendida categoría POV). La «mamada» la están haciendo dos (o más) personas y se la están dedicando a un tercero, el espectador. Sin embargo, si la misma «mamada» fuera una obra erótica, lo importante no sería el espectador, si no las personas involucradas, o el vínculo que existe entre ellas. Existen páginas web dedicadas al contenido sexual explícito, otras al contenido erótico y otras a la pornografía. Sin embargo, lo más frecuente es encontrarnos con plataformas en las que confluyen todo tipo de contenidos.
Regulación legal de la pornografía.
En la actualidad la pornografía en España no recibe una regulación específica. Los pocos avances regulatorios que se han hecho son en materia televisiva. En este sentido, existe una intención poco firme de proteger a los menores del contenido pornográfico en televisión. Actualmente, en España, de las pocas menciones legislativas a la pornografía la encontramos en el artículo 7 de la Ley General de Comunicación Audiovisual.
¿Y porqué es poco firme la intención de proteger a los menores del contenido pornográfico?
La intención de proteger a los menores del contenido pornográfico es poco firme por varios motivos. En primer lugar, el artículo 7 de la LGCA establece una serie de franjas horarias en las que sí es posible emitir contenidos «que puedan resultar perjudiciales para el desarrollo físico, mental o moral de los menores». Teniendo en cuenta el tipo de contenido que define la Ley, cabría entender que las franjas horarias en las que se permite fueran residuales o incluso inexistentes. Nada más lejos de la realidad, estos contenidos podrán emitirse en abierto entre las 22 y las 6 horas. Eso sí, se establecen otras tres franjas horarias de especial protección, que son básicamente la hora del desayuno y la merienda entre semana y todo el día de fines de semana. Sin embargo, desde la entrada en vigor de esta norma son muchísimos los estudios que apuntan al altísimo porcentaje de menores que ven la televisión más allá de las 22 horas.
Pero eso no es todo, la poca regulación actual que recibe está anquilosada, porque obvia que la gran mayoría de menores de edad o bien ya no consume contenido a través de la televisión, o lo hace de forma complementaría al resto de canales con los que cuenta actualmente. En ese resto de canales el menor de edad tiene total libertad para acceder a todo tipo de contenidos. Habrá quien diga que esto no es así porque el legislador ha actualizado esta cobertura legal con el Proyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual. Sin embargo, este Proyecto no mete mano a la pornografía, ni protege a los menores teniendo en cuenta lo anterior, todo lo contrario. Lo que era una oportunidad de actualizar y adaptar nuestra Ley de Comunicación Audiovisual se ha convertido en un simple cumplimiento de transposición de la Directiva Europea de Servicios Audiovisuales.
Pornografía y Derecho a nivel internacional
En el plano internacional, la tendencia es abordar la pornografía de forma restrictiva o proteccionista. En un primer principio pareció que Islandia sería el primer país europeo en emular medidas similares a las impuestas en China. El gobierno Islandés hizo pública su preocupación por el libre acceso a la pornografía y propuso la implementación de filtros y la prohibición de usar las tarjetas de crédito para sitios pornográficos de pago. Esta preocupación cobró protagonismo en 2013 en el Parlamento Europeo cuando la parlamanteria holandesa Kartika Liotard propuso la prohibición de la pornografía en Europa. Sin embargo, la propuesta no prosperó por recibir 368 votos en contra frente a los 159 recibidos a favor.
Actualmente, el debate ha vuelto a cobrar importancia y países como Estados Unidos y Reino Unido han hecho importantes avances en su regulación sobre pornografía. El año pasado conocíamos la Ley en Utah (Estados Unidos) según la cual se exigían filtros activos de contenido para adultos en todos los dispositivos inteligentes. Además, la no aplicación de estos filtros de forma automática al activar el dispositivo podría conllevar la responsabilidad legal del fabricante.
Por su parte, en Reino Unido se aprobó la Ley de Economía Digital en 2017, con una tremenda incidencia sobre la pornografía. En principio, toda persona que quisiera acceder a contenido pornográfico debería solicitar el desbloqueo a su proveedor de servicios de Internet. Además, y esto desconozco si se ha implementado en la práctica, cada usuario británico que desee acceder a contenido pornográfico deberá adquirir un pase disponible en los puestos que se encuentran por la ciudad.
Tanto en Utah como en Reino Unido la polémica que levantaron estas medidas fue muy intensa. En un principio se valoró la posibilidad de obligar a las personas a acreditarse para acceder a los contenidos pornográficos. De esta manera se evitaba el acceso de menores pero pronto pusieron el grito en el cielo los defensores de la privacidad y protección de datos. Cualquier filtración sería fatal. La solución fue este pase anónimo y como digo, hay quien lo ve un avance, y quien lo ve una locura.
Conclusiones
Parece que para que haya consenso jurídico sobre cómo abordar la pornografía, primero debe haber consenso social. Existen batallas doctrinales sobre la incidencia que tiene la pornografía en la sociedad. Algunos defienden que un libre acceso a la pornografía está íntimamente ligado con el aumento de la violencia sexual, y otros lo rechazan de pleno. Limitar el acceso a la pornografía por edades es la solución perfecta para unos y una solución fatal para otros. Supongo que el Derecho es una herramienta que entre otras cosas arregla lo que está «roto», pero si no está claro qué está roto, o ni siquiera si lo está, el Derecho es una herramienta inútil. Por otro lado, hay que considerar que adoptar una posición restrictiva respecto a la pornografía, hoy en día, se torna tarea difícil. Parece existir la percepción generalizada por parte de la prensa y sectores progresistas de que la libre pornografía es una expresión de la libertad sexual, y ocurre que combatir esta idea supone ser tachado de enemigo de la libertad y del progreso.
No cabe duda de que en la balanza se enfrentan derechos y que finalmente será el legislador el que deba ponderar (porque tendrá que hacerlo) y regular la pornografía. Tampoco me cabe duda de que cuando esto pase, el debate se avivará y los que enarbolan la bandera de la libertad opondrán picas a caballos que harán lo propio con la bandera de la seguridad. Mientras tanto, lo que está claro es que como con todo, tenemos que saber hacer un uso responsable de las nuevas tecnologías. No hace falta que la pornografía esté regulada para que con un poco de sentido común nos demos cuenta de que el porno mainstream no debe ser el estándar público de cómo se mantienen relaciones sexuales en privado.
