Un poco de derecho, opinión y tatuajes. Tatuajes y Derecho de Autor con una especial mención al Ignorant Tattoo.
Introducción
Durante muchos años hablar de Propiedad Intelectual nos evocaba música, libros, fotografía o prensa. Actualmente la Propiedad Intelectual ha evolucionado, porque el propio concepto se ha extendido y porque las obras a proteger también han evolucionado. Por un lado, Propiedad Intelectual y Derechos de Autor se usan como conceptos indistintos, y es que los Derechos de Autor son la Propiedad Intelectual stricto sensu. Sin embargo, existen acepciones menos restrictivas, como aquella que engloba todos los derechos que la LPI regula, o la más amplia de todas que incluye, además, todo lo que en nuestro ordenamiento se conoce como Propiedad Industrial.
Este planteamiento es el más reciente y está más que implementado en el plano internacional, y en mi opinión es el más acertado. Existen marcas registradas con una altura creativa superior a muchas obras protegidas por los Derechos de Autor, y separarlas de la Propiedad Intelectual insinúa que son ajenas al intelecto. Por otro lado, las propias obras también han evolucionado porque hoy en día en la Propiedad Intelectual se integran nuevas tipologías de obras evocando software, realidad virtual, videojuegos, bases de datos, streaming, y un largo etcétera en el que se incluye entre otros, los tatuajes.
Derecho/s de Autor
Es la Propiedad Intelectual en sentido estricto y se encuentra regulada en nuestra Ley de Propiedad Intelectual. El Derecho que la LPI garantiza a los autores de una obra no requiere de registro de la misma. Este derecho les otorga una serie de facultades sobre la obra que en la práctica son las que se han denominado “Derechos de Autor”. Sin embargo, estas facultades no son realmente derechos, aunque incluso la doctrina y la legislación las hayan asumido como tal. El Derecho de Autor se divide en dos grandes bloques, el relativo a la explotación y el relativo a los derechos morales sobre la obra. Ambos bloques conceden a los autores determinadas facultades sobre su propia obra.
En el primer caso, la LPI garantiza el derecho de remuneración del autor a través de los ya conocidos derechos de explotación (distribución, reproducción, comunicación pública y transformación). En el segundo caso, la LPI permite al autor reclamar el reconocimiento de la paternidad de su obra y preservar la integridad de la misma. Estos derechos morales son personalísimos y al contrario que los de explotación, son inalienables. Las diferencias entre estos dos regímenes han llevado a la doctrina a considerar que existen en realidad dos derechos de autor. Sin embargo, lo que en esta materia interesa para este artículo es lo relativo a la propiedad y posesión de la obra, y los requisitos que la obra debe reunir para ser considerada una creación original.
Propiedad y posesión
El Derecho de Autor protege una obra que es inmaterial, aunque necesite de soporte para existir. Las meninas es una obra inmaterial, aunque necesite del lienzo en el que está soportada para existir. Por el contrario, Nanas de la cebolla es un poema inmaterial y puede existir en distintos soportes. A pesar de esto y del carácter eminentemente material del derecho de propiedad, el Derecho de Autor es un derecho de propiedad. Esto conlleva que el autor de una obra goce de un derecho real sobre la misma, de exclusiva y oponible erga omnes.
Tenemos claro que, aunque el Derecho de Autor protege obras inmateriales, se trata de un derecho de propiedad. Con esto ya podemos empezar a imaginarnos situaciones que tensen la abstracción teórica hasta romperla, entre ellas los tatuajes. Pero la abstracción va más allá aún, ya que la inmaterialidad de la obra acarrea serias consecuencias a una institución íntimamente ligada con la propiedad de una obra, y es la posesión de la misma. La propiedad y la posesión son conceptos perfilados a la orilla de lo material, lo que dificulta que se extiendan a bienes inmateriales.
Cuando compramos un libro estamos en posesión de la obra y en propiedad del ejemplar, aunque la propiedad de la obra no sea nuestra. Un artista vende un retrato que realiza, siendo suya la propiedad, pero no la posesión. Subo un vídeo a Internet y se lo descargan 500 personas, conservo la propiedad, pero 500 personas están en posesión de mi vídeo. Pues no, el Código Civil en su artículo 445 impide que la posesión pueda reconocerse en dos personas distintas. Honestamente creo que Internet es sin duda uno de los elementos que rompen la abstracción teórica, ya que potencialmente otorga ubicuidad a todas las obras.
Requisitos de la obra
Por otro lado, es necesario definir qué es una obra a efectos de protección legal. Para la propiedad intelectual la obra debe ser una creación intelectual original, literaria, artística o científica creada por el ser humano. Según esto, no podrían ser autores de una obra protegida la naturaleza, los animales o las máquinas, aunque sobre estas últimas vuelvo a prometer escribir un artículo que ponga en entredicho esta afirmación. Entonces, la obra debe ser una creación intelectual, original y creada por un ser humano. La obra, no obstante, puede ser original subjetiva y objetivamente, y aunque la originalidad subjetiva ha venido siendo aceptada por la doctrina, existen voces que defienden la consideración del requisito de original en sentido objetivo.
Esto tiene un impacto enorme en lo que se conoce como la altura creativa de la obra. La obra es original subjetivamente si no ha copiado una obra previa, y plasma la personalidad del autor. Por el contrario, es original objetivamente si es novedosa y distinto a lo ya existente. El criterio subjetivo se entendía aplicable a las formas de arte tradicionales, ya que la gran mayoría de obras plasmaba la personalidad del autor. Por otro lado, el criterio objetivo responde a la tipología de obras contemporánea, según la cual existen infinidad de obras novedosas en las que no hay un mínimo atisbo de la personalidad del autor, como es el caso de los programas de ordenador. Este pequeño detalle teórico supone una gran diferencia en la práctica, especialmente en el mundo de los tatuajes.
Tatuajes y Derecho de Autor
La RAE define tatuaje como un “dibujo grabado en la piel de una persona introduciendo sustancias colorantes bajo la epidermis”. En primer lugar, hay que destacar que el tatuaje no ha recibido una mención o regulación expresa en nuestro ordenamiento. Esto a pesar de que el tatuaje es una expresión artística anterior al propio ordenamiento. Existen multitud de estilos de tatuaje y sería posible analizar el encaje legal de cada uno de ellos. No obstante, es posible, como norma general, dar encaje al tatuaje en la propiedad intelectual. Los tatuajes encuentran cobertura legal en la letra e) del artículo 10.1 de la LPI.
Es decir, los tatuajes están protegidos por Derecho de Autor, y por lo tanto serán propiedad del artista que los realice. Sin embargo, el tatuaje presenta ciertas particularidades y la casuística es desorbitada. Tatuajes en redes sociales, películas o videojuegos, tatuajes copiados y conflictos de autoría que han llevado a numerosas disputas. Las particularidades del tatuaje suponen un reto conceptual para nuestro ordenamiento, ya que no está expresamente regulado y en mi opinión no es posible darle cabida en la legislación actual si no es en base a interpretaciones o a golpes de sentencia. Sentencias que hasta ahora no han llegado ya que en España este tipo de debates no ha sido dirimido por los tribunales.
La batalla en torno a los tatuajes y Derecho de Autor.
Que los tatuajes sean objeto de protección del derecho de autor ha llevado en la práctica a numerosas disputas. No es mi intención repasar todos y cada uno de los famosos casos que ha habido, aunque si mencionarlos antes de entrar en materia.
En primer lugar, hay que mencionar que en el mundo de los tatuajes hay mucho outlaw. Y esta es en mi opinión, la razón por la que no tenemos una decisión judicial en esta materia. Recientemente me topé con un Youtuber (Rene ZZ) de temática tatuajes. He de reconocer que al ver un vídeo de este canal sobre Ignorant Tatto me animé a escribir este artículo. Pues bien, este mismo Youtuber también sube contenidos en los que se “lamenta” de que sus tatuajes han sido copiados.
Cuando enumera las posibles acciones que podría llevar a cabo, en ningún momento se plantea acción legal alguna. Quizás desconozca que podría planteársela, quizás piense que esa acción legal tendría poco recorrido, o quizás se considere demasiado underground para plantearla. Sea cual sea el motivo, se copian tatuajes, se cuestionan autorías, se vulneran derechos de autor y todo al margen de la Ley. Pero no siempre es así, existen casos en los que la vulneración se produce, y se emprenden acciones legales:
- Whitmill contra Warner Brothers. El Famoso caso del tatuaje de Mike Tyson. El tatuador del tribal de Mike Tyson demandó a Warner Bros por copiar el diseño de su tatuaje en una de sus películas. Llegaron a un acuerdo extrajudicial.
- Solid Oak Sketches contra Take-Two. El estudio de tatuajes de Lebron James y Kobe Bryant interpuso demanda contra el desarrollador de NBA 2K. La sentencia resolvió en favor de Take-Two por considerar que los tatuajes no eran apreciables ni constituían un elemento esencial del videojuego.
- Catherine Alexander contra Take-Two. El caso es idéntico al anterior. La tatuadora de Randy Orton demanda a Take-Two por mostras sus diseños en el videojuego WWE. La demanda fue admitida a trámite recientemente aunque el precedente no es alentador.
- Chris Escobedo contra THQ. El tatuador del luchador Carlos Condit demandó a la compañía desarrolladora de UFC Undispute. Recibió una cantidad de hasta 25.000 € por incluir sus diseños en el videojuego sin su permiso.
Esto es solo una muestra de las muchas disputas que hay en torno al tatuaje. Sin embargo, hasta que no sean los tribunales españoles los que dicten sentencia, no sabremos como aplicaran Derecho en este sentido. Todas las disputas expuestas se basan en autores que reclaman la reproducción negligente de sus diseños. Estas disputas presuponen que los diseños son protegibles, pero también sería posible que la disputa se centrase en la sujeción o no de la obra al Derecho de Autor.
En España, un caso reciente en este último sentido ha sido el del fallo del Tribunal Supremo por el que una faena en una corrida de toros no es susceptible de ser protegida por la LPI. Pues bien, esto, en mi opinión debería reabrir el debate sobre la originalidad de una obra y la susceptibilidad de la misma de estar o no protegida. Es innegable que los tatuajes son obras artísticas y que deben ser protegidos junto a sus autores. Pero, ¿todos los tatuajes deberían considerarse protegibles?, ¿todos los tatuajes presentan la originalidad o altura creativa necesaria para integrarse en la protección ofrecida por el Derecho de Autor? En mi opinión: No, ocurre en el tatuaje como en el resto de disciplinas, la Propiedad Intelectual no debería ser un cajón de sastre. El spoiler ya está hecho, ahora los motivos: os presento el “ignorant tatto”.
Ignorant, el ARCO de los tatuajes.
Lo primero de todo dejar claro que el estilo ignorante no está hecho ni por ni para ignorantes. No se trata de un tatuaje mal hecho, se trata de un tatuaje mal hecho a conciencia. Podríamos debatir lo complejo que es deconstruir un diseño o citar a Picasso con aquello de pintar como un niño. Pero no, no seré yo el que analice el estilo desde una perspectiva artística, aunque sí me permito la licencia de compararlo con el arte contemporáneo. En alguna visita a ARCO he llegado a ver obras que me han despertado las mismas sensaciones que algunos tatuajes Ignorant. Y siento que con este estilo de tatuaje ocurre igual que con el arte contemporáneo, si lo criticas tienes un problema. Serás tachado de neandertal y excluido de los selectos grupos que entienden el arte.
Pues bien, a pesar de mi intención de separar arte y derecho, criticar la cabida de obras de dudosa altura creativa en la protección de la LPI no es posible obviando el plano artístico. Para decidir si una obra debe ser protegida o no, el Derecho debe necesariamente entrar a valorar la obra en si misma. Y aunque lo haga desde la trinchera jurídica de la “altura creativa”, “originalidad objetiva y/o subjetiva”, y otros conceptos jurídicos, ocurre como con el resto de materias reguladas por el Derecho. El ordenamiento emite un juicio de valor al regular según qué realidades. Así, las drogas son malas porque están prohibidas, o el cinturón de seguridad es bueno porque es obligatorio. En el mismo sentido, impedir el registro de una faena emite un juicio de valor sobre la misma que en mi opinión debería extenderse a otro tipo de obras como las aquí vistas.
Hemos dejado claro que para que una obra sea susceptible de protección debe ser una creación intelectual original del ser humano. La doctrina desarrolla los requisitos de creatividad y originalidad, sin embargo, no dejan de ser brindis al sol. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo confirma que la obra ha de protegerse al margen de su valor artístico. Así, en su Sentencia de 30 de enero de 1996 consideró que un manual de instrucciones era protegible por derecho de autor. Esto equipara el manual de tu nuevo smartphone a la Marcha Radetzky.
Esta vaguedad también equipara el tatuaje ignorant al tatuaje realista. En mi opinión, la deriva hacia el criterio de originalidad objetiva desvirtúa el concepto tradicional de obra. Tampoco defiendo la idoneidad por entero del criterio subjetivo de originalidad. Defiendo que a las cosas se les llame por su nombre, y que se categoricen por sus características. El tatuaje ignorante es un tatuaje, porque es tinta sobre la piel, pero si se valora detenidamente no es obra susceptible de protección.
Desde un punto de vista subjetivo, la originalidad de muchos de estos tatuajes es inexistente porque copian obras ajenas sin plasmar la personalidad del autor. Desde un punto de vista objetivo, tampoco crean algo distinto a lo ya existente. Simplemente imaginad que en las disputas mencionadas anteriormente el diseño reclamado consistiera en el diseño siguiente:
Siendo así, en el caso del videojuego NBA 2K el motivo no debería haber sido la falta de protagonismo de los tatuajes, si no más bien que los mismos no se encuentran protegidos por el derecho de autor. Sin embargo, esto no habría sido así ya que desgraciadamente todo tiene cabida en el Derecho de Autor. Es cierto que hay obras novedosas que no plasman la personalidad del autor, como es el caso de muchos Softwares. Pero la necesidad de proteger estas obras no justifica la deriva hacia el criterio de originalidad objetiva. Este tipo de obras debería recibir una protección sui generis para evitar precisamente que un manual de instrucciones se equipare a la Marcha Radetzky.
En definitiva, el Derecho de Autor no debería ser un cajón de sastres. Debería abrirse el debate sobre si determinadas obras como los tatuajes ignorant deberían estar protegidas por Derechos de Autor. En mi humilde opinión, la respuesta debería ser negativa. Porque no superan el examen de originalidad desde ninguno de los criterios y porque son (al final me mojo) feos.
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