La industria del software no ha dejado de crecer durante los últimos años. En España la facturación del sector Software pasó de 2.800 millones de euros en 2013 a más de 3.700 millones de euros en 2019. A nivel global los ingresos originados ascienden a más de 580.000 millones de euros y se espera que crezcan a razón de 7,4% anualmente. Sin embargo, que la industria sea grande no sólo se refleja en los números, si no en las consecuencias que el software ha tenido en la sociedad. Este artículo no pretende abordar los aspectos técnicos del software, sino más bien hacer un repaso del concepto del software y de licencias como el copyleft y las implicaciones legales que presentan. De igual modo, desde un análisis de la protección legal del software se realiza una crítica del sistema de protección actual y los motivos que lo han propiciado.
Software
Software y programa de ordenador no son sinónimos, pues se entiende que el segundo se encuentra incluido en el primero. Sin embargo, a efectos prácticos, este artículo y otros muchos trabajos hacen uso indistinto de ambos términos. Dejando a un lado tecnicismos, es necesario definir qué es el software. Según la RAE, el software es el conjunto de programas, instrucciones y reglas informáticas para ejecutar ciertas tareas en una computadora. The Free Dictionary también nos ofrece una definición legal, según la cual el software es una Propiedad Personal Intangible consistente en códigos matemáticos, programas, rutinas y otras funciones que controlan el funcionamiento y operación del hardware del ordenador. En el artículo 96 de la Ley de Propiedad Intelectual también encontramos otra definición en el mismo sentido.
En definitiva, el software da instrucciones al hardware y le indica qué debe hacer. Actualmente, diferenciamos software y hardware de forma natural, pero originalmente no existía esa diferencia y fue una exigencia legal la que la motivó.
Origen de la separación legal entre Software y Hardware: Digidyne v. Data General.
Los primeros softwares que se desarrollaron se destinaron principalmente a uso mercantil y militar. Sin embargo, a partir de los años 80 se popularizó el Personal Computer, y el software viró para cubrir las necesidades de los usuarios. A partir de entonces, los fabricantes de equipos originales (OEM) como IBM o Data General comercializaban sus equipos con el software incorporado (“Bundling policy”). Un ejemplo de esto fueron los dos modelos de minicomputadoras que Data General lanzó al mercado, Data General Nova y Data General Eclipse. Estos equipos se comercializaban con un sistema operativo (software) propio, se trataba del Data General RDOS, un sistema operativo de tiempo real. Hardware y Software no se comercializaban de forma separada. En realidad, lo que se comercializaba era el hardware, y este incluía el software. Tanto es así que en los asientos contables de los OEM los softwares se valoraban a cero.
Digidyne v. Data General.
Entonces, una compañía llamada Digidyne pretendió hacer uso del software de Data General en un hardware no perteneciente a Data General y éste se opuso. Data General se opuso a licenciar el uso de su software de manera separada al hardware y ambas compañías acabaron en los tribunales. Finalmente, fue la Corte Suprema de Estados Unidos la que tumbó el argumento de Data General (“bundling right”) sentando un precedente histórico. Tras esto, se hizo obligatorio habilitar las licencias de software ya que se interpretó que restringir el software al hardware era un “tying arrangement” ilegal. Muchos OEM comenzaron a licenciar sus softwares y otros comenzaron a excluirlos de sus equipos. Esto fue lo que originó que hoy en día existan en el mercado equipos sin sistema operativo incorporado.
Con el hardware separado del software, este último comenzó a comercializarse y licenciarse por si mismo. En consecuencia, el software comenzó a adquirir valor, los desarrolladores se multiplicaron y se evidenció la necesidad de darle al software una protección jurídica autónoma. Tanto es así que las Disposiciones Tipo de la OMPI de 1978 sobre la protección del software sugieren que proteger el software es imperativo. Son muchos los motivos que justificaban esta protección, como facilitar y promover la divulgación o razones de política económica. Sin embargo, especialmente influyó la intención de blindar las grandes inversiones que se requerían para desarrollar el software, y las características del propio software, una tecnología que, a diferencia del resto, es fácilmente replicable y vulnerable a copias no autorizadas.
Protección legal del Software
La habilidad de síntesis se pone a prueba con cada uno de los apartados de este artículo, porque todos dan y han dado para libros. En el caso concreto no es para menos, aunque si es posible hacer un resumen. La protección legal del software, después de muchos intentos, parece haberse “embutido” en el régimen de los Derechos de Autor. “Embutido” porque tras múltiples reyertas doctrinales y jurisprudenciales, los Derechos de Autor parecieron dilatar su significación para dar cabida a la protección del software.
Desde que se evidenció la necesidad de proteger el software, se han valorado distintos métodos para protegerlo. Desde el secreto empresarial, las patentes, derechos de autor o copyright, e incluso se trató de implementar un sistema de protección ad hoc. El carácter técnico del software promovió en un primer estadio la patentabilidad de este, pero pronto fue descartada. Los distintos ordenamientos nacionales fueron excluyendo la patentabilidad del software, movidos en parte por los propios motivos de la industria. En España, el artículo 4.4 de la Ley de Patentes acrisola esta regla de no patentabilidad, afirmando que los programas de ordenador no son invenciones patentables. Por otro lado, durante la década de los 70 y 80, la OMPI realizó trabajos encaminados a la protección sui generis del software. Esta iniciativa no contó con demasiado apoyo, aunque actualmente hay autores que siguen defendiendo la necesidad de una protección sui generis para el software.
Sin la posibilidad de patentar y con la infructuosa propuesta de la OMPI, las opciones se acababan. Coincidencia o no, la protección del software acabaría siendo adjudicada a la alternativa deseada por la industria: los derechos de autor.
Derechos de autor, el cajón de sastres.
Actualmente es aceptado que un software es una obra cuya propiedad intelectual corresponde a su autor por el simple hecho de su creación. Todos sabemos que la creación de un software concede a su Autor la capacidad de proteger los derechos de Propiedad Intelectual que tiene sobre el mismo. Así, el artículo 101 de la Ley de Propiedad Intelectual extiende la protección registral a los programas de ordenador y sus sucesivas versiones. Sin embargo, el artículo 96.4 excluye de la protección del software las ideas y principios en los que se basa cualquiera de los softwares. Es decir, un software que realiza cálculos de corrientes de cortocircuito en una planta nuclear se encuentra protegido por la Ley de Propiedad Intelectual en este caso, sin embargo, la idea de utilizar un software para controlar las corrientes de cortocircuito no está protegida, por lo que sería posible desarrollar un software distinto que hiciera la misma función.
Esto, unido a la vaga exigencia de originalidad del artículo 96.2 LPI abre la posibilidad de que unos simples retoques del software original protegerían el software derivado aun cubriendo las mismas necesidades que el primero. Este motivo y otros muchos que prometo recoger en otro artículo, justifican decir que la protección del software fue “embutida” en los derechos de autor.
Con el software dotado de protección, los desarrolladores comenzaron a distribuirlos con licencias altamente restrictivas. Nació el software privativo, que no podía ser modificado ni redistribuido. Esta situación fue la que originó un movimiento de signo totalmente contrario, la Free Software Foundation, fundada por Richard Stallman. La FSF es una organización mundial que promueve la libertad de los usuarios de ordenadores y defiende los derechos de todos los usuarios del software. Como su propio nombre indica, defiende lo que se conoce como Free Software.
Qué es el Free Software
En inglés, free puede significar libre o gratuito, y la FSF lo deja claro: “Free Software with free as in freedom”. En español la traducción correcta sería Software Libre, pues se hace énfasis en la cuestión de la libertad, no del precio. Software libre es aquel que respeta la libertad de los usuarios y la comunidad. Un software libre ofrece al usuario la libertad de ejecutar, copiar, distribuir, estudiar, modificar y/o mejorar el software.
Sin embargo, que se haga énfasis en la cuestión de la libertad y no del precio no quiere decir que el software libre sea gratuito. La FSF defiende que el software libre puede e incluso debe ser comercial, ya que lo que hace libre al software no es su precio. El software puede ser comercial y libre si respeta una serie de libertades esenciales. Entonces, no estamos hablando de software libre si el mismo no tiene derechos de autor. El software sin derechos de autor es software de dominio público y algunas copias o versiones modificadas pueden no ser libres en absoluto. Tampoco nos estamos refiriendo al free software si hablamos del Open Source o software de código abierto.
Free Software y Open Source
La confusión que generó el término “free”, llevó a una escisión o ramificación en el movimiento liderado por la FSF. Este movimiento es el del Open Source o software de código abierto, fundado por Eric S. Raymond o Bruce Perens entre otros. Este movimiento se erigió como un movimiento pragmático en contraposición al carácter eminentemente filosófico del Free Software. El movimiento Open Source tuvo gran éxito y ha influido sobremanera en la industria del software. Algunos de los argumentos del movimiento fueron recopilados por Eric S. Raymond en su ensayo de 1997 “La catedral y el bazar”. Y como consecuencia, Netscape Communications Corporation implementó el open source en su proyecto Mozilla y lanzó el código fuente como software libre. Posteriormente, ese código open source se convirtió en la base para Mozilla Firefox y Mozilla Thunderbird.
Actualmente una gran cantidad de softwares son libres y/o open source, y aunque presentan diferencias, la base ideológica es la misma. El propio Bruce Perens reconoció que las diferencias entre ambos movimientos son mínimas y que comparten en esencia la misma ideología. En la práctica, es frecuente que un software open source cumpla con las exigencias de la FSF para ser considerado free software. Otros, como el lenguaje de programación Python, son open source pero no pueden considerarse Software Libre. Para que el código open source y el software libre pudieran tener éxito, necesitaban que las libertades que distribuían junto al software no pudieran separarse del mismo. Aquí es donde entran en juego las licencias, era necesario un acuerdo de distribución o licencia que protegiera las libertades de los usuarios y del software al mismo tiempo. Las licencias permiten proteger compartiendo.
Definición y tipos de licencias
Una licencia no es más que el conjunto de condiciones que un autor impone para que su obra sea usada o explotada. Cuando un autor crea una obra, la misma está protegida por defecto por derechos de autor o copyright, nadie puede usarla o explotarla. El autor puede licenciar su obra para que terceros puedan explotarla, pero no necesariamente debe licenciar todos los derechos que le son inherentes como autor. La voluntad del autor respecto a lo que quiere que se haga con cada una de sus obras se recoge en una licencia o acuerdo de distribución.
Tipos de licencia
Hay muchos tipos de licencias, pues las combinaciones que cada autor puede alcanzar con los derechos que ostenta son muchas. Cada autor puede mencionar sus propias condiciones junto a la obra y ya estaría licenciando su creación. En el caso del software, la licencia concede a otra persona o entidad no desarrolladora del software la facultad de usarlo con fines industriales, comerciales o personales, conforme a las cláusulas que en ella se detallan. Normalmente, al utilizar, copiar o descargar e instalar un software estamos aceptando las condiciones que en la licencia se detallan. Para los interesados, existe una recopilación exhaustiva de todas las posibles licencias, A guide to Open Content Licenses de Lawrence Liang.
Aunque los tipos de licencia pueden ser muchos, se pueden agrupar dependiendo de las características con las que cada autor licencie.
Si el autor de un software prohíbe la copia, redistribución o modificación, será una licencia privativa o de propietario. Si el autor cede todos sus derechos, se trata de una licencia de software de domino público. En caso de que el autor solo permita la copia, distribución y modificación a particulares sin ánimo de lucro, hablaríamos de una licencia de software semilibre. Para hablar de una licencia de free software, esta debería cumplir con las cuatro libertades descritas por la FSF. Por otro lado, dentro de las licencias de free software, existen licencias de free software con copyleft y sin copyleft. Existen otras licencias como la de Debian, BSD, MPL, freeware, donationware, shareware y otras muchas más. Sin embargo, la que presenta más interés para este artículo son las licencias copyleft, ya que protección de software y copyleft van de la mano.
Licencia Copyleft
La licencia copyleft nace expresamente en el ámbito de la informática. Es aquella que respeta el concepto de software libre y además persigue perpetuarlo. Las licencias Copyleft liberan el software y requieren que todas las versiones siguientes sean igualmente libres. En un principio, la manera de hacer un software libre era incorporarlo al dominio público. Sin embargo, esto no evitaba que terceros modificaran o extendieran el software y lo comercializaran bajo licencias privativas o más restrictivas. La solución la aporta el Copyleft, que exige que allá donde vaya el software vaya con él la libertad que su autor original le atribuyó. El dominio público desprotege tanto a la obra como a su carácter libre. La licencia copyleft protege la obra y la libertad de la misma. Free software y Copyleft son términos que deben necesariamente aparecer juntos.
Las licencias copyleft nacen en el seno del proyecto GNU de Richard Stallman, que aspira a alcanzar una sociedad cooperativa y libre. El proyecto defendía la libertad del software y comenzó a desarrollar software libre, comenzando por el sistema operativo GNU. Para que su software fuese libre, debían utilizarse compiladores y bibliotecas desarrolladas también como software libre. Sin embargo, el sistema operativo GNU estaba desprotegido de posibles privatizaciones de terceros. Para solucionar esto, Richard Stallman redactó la Licencia Pública General de GNU (GNU GPL), la primera licencia Copyleft que supuso un punto de inflexión en el aspecto legal del software. Algunos softwares de gran importancia como Apache o Mozilla se encuentran protegidos por la GNU GPL.
La licencia copyleft protege la obra, la libertad de la obra y la cultura de compartir como voluntad humana. Incentiva la divulgación del software y la sociedad cooperativa y promueve el acceso ilimitado al conocimiento. Sin embargo, las licencias copyleft han recibido muchas críticas incluso desde organismos estatales como el Ministerio de Cultura. Algunos sostienen que si el software es libre, ningún desarrollador invertiría en un software que no puede rentabilizar. Sin embargo, una licencia copyleft no necesariamente es gratuita, y existen numerosos casos de éxito. Python, Arduino, Red Hat, SugarCRM o Talend son modelos de negocio que se basan en el software open source con licencias Copyleft. Incluso Facebook se vale en gran medida del Open Source y contribuye a otros proyectos de Open Source.
Conclusiones
El artículo repasa la protección del software hasta la fecha. No obstante, cabe valorar si la protección que recibe actualmente es la idónea teniendo en cuenta el estado actual de la técnica. Con disciplinas como el Machine Learning, la Inteligencia Artificial o la deriva desde el “human in the loop” hacía el “human on the loop” y lo que venga después, se antoja que los derechos de autor pierden progresivamente la capacidad de dar protección a una materia que está pidiendo a gritos una regulación sui generis.
Por otro lado, destacar que, aunque se incide en la licencia copyleft, la propiedad intelectual abarca una extensa tipología de obras. Sería necesario valorar la aplicación de las licencias copyleft en cada una de ellas. No pretende este artículo erigir a las licencias Copyleft como la gran solución para todos los problemas de la Propiedad Intelectual. La única intención es dar a conocer más este tipo de licencias y el objetivo que persiguen. La libertad debería defenderse y promoverse no solo en la industria del software, si no en el conocimiento general. El acceso a la información, ya sea un código fuente, un artículo o cualquier otra obra, repercute de forma positiva en la sociedad que accede a ese conocimiento, porque tanto los individuos como las sociedades no pueden evolucionar si no es a hombros de gigantes. Las licencias copyleft facilitan el acceso a esos hombros y además los protegen.
Este artículo, en consecuencia, aunque no está escrito por un gigante, se comparte protegido, para proteger que se comparta. Este artículo se puede compartir, copiar y/o redistribuir en cualquier medio o formato, adaptar, mezclar, transformar y utilizar para cualquier trabajo, para cualquier propósito ya sea personal o comercial, siempre que se respeten las libertades que se acaben de detallar y acompañen a futuras obras derivadas y/o complementarias.
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