En este blog hemos hablado previamente sobre la conocida Directiva de Copyright y la polémica que ha generado siempre. Muchos han sido sus detractores entre los que un servidor se cuenta. El rechazo se dio porque se interpretó que la protección de los derechos de autor no era más que un caballo de Troya. Un caballo de Troya que albergaba censura arbitraria y automatizada, vigilancia permanente y dictadura moral cuánto menos. Recuerdo que lo que más mosqueó fue aquello de que se acabarían los memes debido al famoso Artículo 13 (actual artículo 17). Sin embargo, parece haber algo de luz ya que la transposición de esta Directiva se postula como la protección legal para el Meme.
Un poco de contexto. Cuando no había protección legal para el meme.
Recordamos que este artículo 13 (ahora 17) trasladaba a las plataformas las infracciones de derechos de autor que cometieran sus usuarios. Por tanto, las plataformas se veían obligadas a filtrar de forma previa y por supuesto masiva todos los contenidos para eludir esta responsabilidad. El resultado, obviamente, sería que (en principio) no habría infracciones de derechos de autor, pero tampoco habría obras derivadas. Un símil bastante radical sería pensar que se instaura la pena de muerte a todos los investigados por un delito. El resultado sería que (en principio) se reducirían los hechos delictivos, pero sería a costa de muchos inocentes. En este caso, los inocentes son las obras derivadas, parodias, sátiras, ediciones, montajes y por supuesto memes. Todo esto se quedaría por el camino, bloqueado por las plataformas por miedo a ser sancionadas.
El escenario era aciago para todos los que usamos memes desde el desayuno a la cena. Todas estas obras derivadas suponen una de las formas de expresión más extendidas en Internet, y la Directiva atacaba contra ella con la «excusa» de proteger los derechos de autor.
Básicamente no se podrían utilizar memes que fueran derivados de obras protegidas por derechos de autor. Por ejemplo, no podría usarse el famoso meme de Fry de Futurama con el fajo de billetes en la mano porque supuestamente vulneraría los derechos de autor de Matt Groening, una locura. Esto era así hasta que llegó la protección legal para el meme.
La protección legal para el Meme. Un parche insuficiente.
En España, la protección legal para el meme viene de la mano de la transposición de la Directiva del Copyright, más conocida como Ley Iceta. Sin embargo, aunque la intención de blindar el uso de los memes parece estar clara, la forma en la que se hará no lo está tanto. Igualmente, si la Directiva no estuvo exenta de críticas, la transposición que se ha hecho en España tampoco lo ha estado.
La transposición de la Directiva, en España, se ha llevado a cabo mediante la conocida como «Ley Iceta», el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre que ha hecho las veces de cajón de sastre. Lo de cajón de sastre ya se intuye por el título del propio Real Decreto, ya que ha sido utilizado para incorporar al ordenamiento español una serie de Directivas que España tenía pendiente de transponer. Entre estas Directivas está, como hemos dicho, la de Copyright, y las opiniones están realmente divididas. Respecto al tema de los memes, por un lado, hay quien celebra esta nueva protección legal para el meme, y por otro quien desconfía de que esta protección sea real.
El funcionamiento de la protección legal para el meme.
En primer lugar el RDL 24/2021 establece una definición de meme, al que se refiere con el término «pastiche». La definición la encontramos en el artículo 70 del RDL 24/2021:
Artículo 70. Pastiche.
No precisa la autorización del autor o del titular de derechos la transformación de una obra divulgada que consista en tomar determinados elementos característicos de la obra de un artista y combinarlos, de forma que den la impresión de ser una creación independiente, siempre que no implique riesgo de confusión con las obras o prestaciones originales ni se infiera un daño a la obra original o a su autor. Este límite será también aplicable a usos diferentes de los digitales.
La pregunta es, ¿porqué sabemos que con la definición de pastiche se está refiriendo al meme? Pues porque nos hemos leído lo único que arroja algo de claridad a la norma, la exposición de motivos:
Asimismo, se incluye por primera vez en el derecho español el límite de «pastiche», que refuerza la cobertura legal de las expresiones y construcciones multimedia que se replican y transmiten mediante Internet de persona a persona hasta alcanzar una amplia difusión –los conocidos como «memes»–, aunque este límite extiende también su ámbito al entorno analógico.
En la propia definición ya se vislumbra la intención del legislador al afirmar que «no precisa la autorización del autor o del titular de derechos». Lo que está intentando es alejar la definición de pastiche o meme de lo que se entiende por infracción de derechos de autor. Sin embargo, definir algo no es suficiente para protegerlo, es necesario establecer forma y límites de la protección de forma explícita. Esto lo encontramos en el artículo 73.8 que trata de proteger el uso de estas obras derivadas incluidas el pastiche:
8. La cooperación entre los prestadores de servicios de contenidos en línea y los titulares de derechos no impedirá que los usuarios carguen y pongan a disposición del público contenidos de obras u otras prestaciones que no infrinjan tales derechos o que se hagan con fines de cita, análisis, comentario o juicio crítico, reseña, ilustración, parodia o pastiche.
¿Porqué la protección legal para el meme no es suficiente?
Recordemos que la Ley Iceta impone la llamada «censura algorítmica» que tanto ha sido criticada. La siguiente pregunta a responder, en consecuencia, es cómo va a distinguir ese cribado algorítmico lo que es un pastiche de lo que no. El apartado 8 afirma que los prestadores de servicios de contenidos en línea y los titulares de derechos no podrán impedir el uso de los memes. Sin embargo, no son ellos los que lo impiden, si no los algoritmos opacos automatizados. Actualmente, parece que no existe Inteligencia Artificial capaz de distinguir a la perfección el contenido que infringe derechos respecto del que no.
Conclusiones
Es evidente que la intención del legislador es clara e incluso plausible, al menos en lo que respecta a la cuestión de los memes. Sin embargo, se ha echado en falta un esfuerzo del legislador a la hora de aclarar y destensar la situación. En lugar de crear una excepción que en la práctica es utópica, podría haberse rebajado la obligación de las plataformas de revisar el contenido que alojan. No contento con eso, además, el legislador español ha ido más allá de lo que va la Directiva y ha sido incluso más restrictivo. Esto es así ya que en el artículo 73.4 se establece la posibilidad de retirar los contenidos de emisiones en directo, lo que afecta directamente a los streamers.
En definitiva, lo que son buenas aparentes buenas noticias no lo son tanto cuando se indaga un poco. Teniendo en cuenta lo que se podría haber hecho, cuesta conformarse con la redacción final de la Ley y la forma en la que hemos importado la dichosa Directiva Europea.
