Antes de entrar a valorar las novedades en la transposición de la directiva de copyright, nos preguntamos:
¿Qué es la transposición de la directiva de copyright?
Resumiendo, es la incorporación a la legislación española de la Directiva comunitaria sobre el Copyright. Esta Directiva también es conocida como la MUD (Directiva Europea de los Derechos de Autor en el Mercado Único Digital). Se ha llevado a cabo mediante su transposición cinco meses más tarde de la fecha estipulada y con una sanción aparejada. La Directiva impulsa un nuevo marco jurídico armonizado para todos los países de la UE. Sin embargo, una vez analizada podemos decir que sin grandes cambios respecto al texto original.
La directiva de copyright busca hacer a las plataformas digitales responsables de los contenidos que albergan en materia de derechos de autor.
Las plataformas tendrán que haber alcanzado acuerdos previos para garantizar que no se están lesionando esos derechos de autor. Sin embargo, en caso de que la plataforma no cuente con ese acuerdo, el articulado de la MUD le confiere nuevas obligaciones.
El Ministerio de Cultura ha detallado en un comunicado que en España el real decreto ley determina que si las plataformas no cuentan con esa autorización y reciben una reclamación por derechos de autor, estarán sometidas «a un régimen de responsabilidad específico».
Con ello se busca fortalecer la posición de los autores e intérpretes. Estos ya tienen reconocido el derecho irrenunciable a una retribución justa pero se busca fortalecer aun más mediante la incorporación de nuevas herramientas jurídicas. Herramientas como el derecho de revocación de la cesión de sus obras que se otorga bajo ciertas condiciones a los autores, artistas e intérpretes; el derecho a la revisión de sus retribuciones si resultaron desproporcionadamente escasas; y la obligación de transparencia que se impone a cesionarios y licenciatarios de los derechos respecto de los autores, artistas e intérpretes.
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2021-17910
¿Cómo afecta a los creadores de contenido las novedades en la transposición de la directiva de copyright?
El creador de contenido en YouTube, también conocido como «Youtuber», o el «Streamer» que utiliza Twitch, deberá ponerse en contacto con el autor, productora o empresa que diseñó el videojuego, que distribuye una película o un videoclip de una canción para que le permita subir contenido a las plataformas, posteriormente deberá comunicarlo a la plataforma, y YouTube o Twitch, dependiendo de cada caso, deberán verificar que cuenta con la licencia para explotar el contenido. Si ponemos un ejemplo actual, cualquier streamer o youtuber, o en su caso su Network, deberá solicitar autorización a Epic Games para que pueda subir contenido a ambas plataformas sobre Fornite.
Con la aplicación de dicho artículo en un sentido estricto se deberá solicitar permiso por la música e imágenes que utilicen. Tanto para la edición del video, además de cualquier objeto que tenga derechos de autor y se muestre en el vídeo.
¿Cómo beneficia a los artistas, autores e interprétes las novedades en la transposición de la directiva de copyright?
Gran parte del uso de imágenes, videos y música en plataformas y redes sociales se realiza a través de contenidos que suben los propios usuarios. Y que son usados por las propias plataformas cómo contenido propio y con el que explotan su negocio.
Estas novedades en la transposición de la directiva de copyright implica que pasan a ser responsables las plataformas sobre dichos contenidos, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea deberán obtener previamente la autorización de los titulares de los derechos referidos a los actos de comunicación pública que define el artículo 20 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, para llevar a cabo dicho acto de explotación. La negociación de las correspondientes autorizaciones se realizará de acuerdo con los principios de buena fe contractual; diligencia debida; transparencia y respeto a la libre competencia, lo que excluye el ejercicio de posición de dominio.
El artículo 17 de la directiva , y su transposición en el artículo Artículo 73 del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre
Sobre el uso de contenidos protegidos por parte de prestadores de servicios para compartir contenidos en línea. Dónde determina que si las plataformas no cuentan con las autorizaciones, «serán responsables de los actos no autorizadas de comunicación al público» de obras protegidas por derechos de autor a menos que demuestren que «han hecho los mayores esfuerzos por obtener una autorización».
Reconoce el derecho de autores y de artistas intérpretes o ejecutantes a recibir una remuneración adecuada y proporcionada, y regula una obligación de transparencia en favor de autores e intérpretes para que reciban información actualizada sobre la explotación de sus obras o prestaciones.
Todo ello mediante una acción de Revisión, incluida en la modificación del artículo 47 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril :
«Si en la cesión se produjese una manifiesta desproporción entre la remuneración inicialmente pactada por el autor en comparación con la totalidad de los ingresos subsiguientes derivados de la explotación de las obras obtenidos por el cesionario o su derechohabiente, aquel podrá pedir la revisión del contrato y, en defecto de acuerdo, acudir al Juez para que fije una remuneración adecuada y equitativa, atendidas las circunstancias del caso.
Finalmente también adapta El derecho irrenunciable de revocación de la cesión de los derechos de propiedad intelectual, en el su Artículo 48 bis. Derecho de revocación.
¿Qué es la brecha de valor?
La brecha de valor (Value Gap) es la diferencia entre el beneficio o valor obtenido por ciertas empresas de internet y el retorno obtenido por los titulares de derechos sobre los contenidos que estas plataformas explotan.
Las plataformas al compartir contenidos en línea realizan actos de comunicación pública cuando facilitan el acceso a obras protegidas por derechos de autor que hayan sido subidas por sus usuarios. Pero esto también opera con los creadores de contenido, streamers que generan contenido propio ellos mismos y que desconocen la monetización de sus propias obras.
Las plataforma son responsables y deben obtener una autorización previa de los titulares de derechos. La negociación de estas autorizaciones se realizará de acuerdo con los principios de buena fe contractual, diligencia debida, transparencia y respeto a la libre competencia, lo que excluye el ejercicio de posición de dominio.
¿Cuál será la responsabilidad de las Plataformas?
Pues en este caso empezamos con las excepciones o las rebajas, las plataformas son responsables a menos que demuestren que:
- Se han llevado a cabo los mayores esfuerzos por obtener una autorización.
- Se han realizado los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas. Prestaciones especto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria.
- Han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos. Esto si son requeridos para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web. Deberán hacer los mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro (garantizando indisponibilidad de obras y siempre en base al anterior apartado).
¿Cómo cumplirán con sus obligaciones las plataformas?
Para determinar si el prestador del servicio ha cumplido con sus obligaciones, se tendrán en cuenta, al menos, los siguientes elementos:
a) El tipo, la audiencia, la magnitud del servicio y el tipo de obras u otras prestaciones cargadas por los usuarios del servicio, y
b) La disponibilidad de medios adecuados y eficaces y su coste para los prestadores de servicios.
En este caso entramos en el gran argumento de los principios indeterminados, lo que seguramente ofrecerá toda una serie de argumentaciones a favor y en contra sobre los límites de la proporcionalidad.
¿ Se podrá tener acceso para conocer, según el principio de transparencia, si los medios han sido proporcionales, adecuadas, eficaces y sobretodo su coste ? A esta pregunta no hay respuesta expresa sino todo un abanico de argumentaciones y posibilidades.
Los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea estarán obligados a proporcionar información adecuada a los titulares de derechos sobre el funcionamiento de sus prácticas y el uso de los contenidos contemplados por los acuerdos.
Algoritmos y la censura:
La normativa comunitaria sobre el copyright se verá complementada con dos normas comunitarias más. La Digital Services Act (DSA) y la Digital Markets Act (DMA) que regularán los servicios digitales. Con el fin de clasificar a las empresas de internet y fijar sus responsabilidades
Se espera que estas normas puedan tener una gran importancia porque se supone que establecerán las obligaciones de transparencia sobre los sistemas de algoritmos y recomendaciones automatizadas en servicios como los de plataformas de streaming o redes sociales.
La Comisión ya explicó también cómo deben funcionar los filtros tecnológicos que usen las plataformas para detectar qué contenido deben retirar, una de las cuestiones que más han batallado los defensores de la libertad de expresión.
Los algoritmos deberán ser capaces de detectar si un usuario ha colgado en Youtube una película completa grabada en el cine de forma ilegal. En ese caso, deberán retirarla, pero no si una persona utiliza un pequeño fragmento de ese filme para comentarlo en un vídeo personal.
Los filtros tampoco podrán eliminar las fotografías o memes que se publiquen a modo de parodia, ni los enlaces en enciclopedias como Wikipedia que no tienen ánimo de lucro.
Pero volvamos a la Ley y la directiva. Para evitar enfrentarse a problemas, estas plataformas deberán realizar una serie de acciones. Las plataformas deberán, «de acuerdo con estrictas normas sectoriales de diligencia profesional», realizar «sus mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de las obras, de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria». Adicionalmente, estas plataformas deberán demostrar que «han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos». Y aquí es donde entra en juego lo que se conoce como ‘censura algorítmica’. Solo queda la aplicación de algoritmos para filtrar el contenido y hacerlo posible, la norma fuerza a las plataformas a aplicar estos algoritmos de control si quieren cumplir la ley.
Pero esta automatización, que fuerza a las plataformas a la censura algorítmica para la publicación de un determinado contenido con tal de evitar ser responsables, tendrá un seguro impacto en la libertad de expresión. En la práctica cuando los prestadores tiendan a falsos positivos y eliminación de contenidos para seguir protegidos, ¿no estarán en cierta forma vulnerando la libertad de expresión de forma autómata?. En la transposición de la ley no se ha determinado ni regulado de forma clara que son y en qué consisten estos mayores esfuerzos.
Todo ello puede derivar en que las deficiencias de la norma pueden fomentar la ligitiosidad y la falta de seguridad jurídica, singularmente grave en la transgresión de la libertad de expresión».
¿El corte de emisión a los Streamers? La contribución del legislador español.
«En relación a los contenidos en directo, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea deben inhabilitar el acceso a los mismos o retirarlos de su sitio web durante la retransmisión del evento en directo en cuestión».
El legislador español también añade un punto no reflejado en la directiva original. Se trata del último apartado del artículo 73.4. Poder cortar la emisión en directo. Imaginad que un streamer saca un partido de fútbol, un videojuego, obra gráfica, cualquier música que no esté con sus derechos debidamente autorizados , pues según la ley lo podrán interrumpir, banear, cortar. Veremos como afectará a todos los streamers españoles y por extensión a las plataformas. Les pueden cortar su fuente de ingresos e irse a otros países, aparte de no tributar, no les va a servir de nada.
Interesante el punto de vista de David Bravo
Cómo usuarios si nuestro contenido ha sido borrado habrá un mecanismo de reclamación. En 10 días se deberá revisar la actuación. Ante la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual, sujetos a examen por parte de personas, sin intervención automatizada ni algorítmica». Simplemente la intervención humana.
Y tal como dice Carlos Sanchez Almeida, director legal de la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información. (PDLI) Este punto es el que precisamente evidencia que hay censura algorítmica.»La decisión de borrado la toma una máquina. Y si tu no te quejas, no hay intervención humana«.
Conclusiones y mi opinión sobre las novedades en la transposición de la directiva de copyright
Parece que las novedades en la transposición de la directiva de copyright son muchas, pero cabe preguntarse:¿Una normativa en defensa de los creadores, autores y la Propiedad intelectual en el Metaverso Digital o una normativa que abre la puerta a aplicar censura directa vía algoritmos y amplía el impacto añadiendo una responsabilidad adicional respecto a los contenidos en directo?
Ambas aseveraciones son ciertas, siempre hay una partida y una contrapartida. Veremos en un futuro cercano si la transparencia y la remuneración proporcionada y la protección de los derechos de propiedad intelectual de los autores se ve reflejada y defendida al mismo nivel que la propiedad intelectual de los creadores de contenido para las propias plataformas, pasando por la propia libertad de expresión de los usuarios de internet. Un delicado equilibrio que auguro será difícil de mantener.
