Es pública la intención de la Unión Europea por establecer un marco común para los servicios digitales. Europa y el marco digital común han sido durante los últimos años una tarea pendiente en la agenda europea. En julio de 2022, el Parlamento Europeo aprobó dos importantes reglamentos de cara a este marco común. La Ley de Servicios Digitales (Digital Services Act o DSA) y la Ley de Mercados Digitales (Digital Markets Act o DMA). Con estas actualizaciones normativas, la UE persigue regular y controlar a las grandes compañías tecnológicas.
Después de casi dos años, recientemente se ha puesto el broche final a este marco común que regulará a las grandes plataformas digitales. Tras la aprobación del Parlamento Europeo, con la aprobación del Consejo Europeo y la consecuente publicación en el Diario Oficial de la UE, ambos reglamentos entrarán en vigor. Cuando se propuso esta modificación, los legisladores pretendían dar coto a los «gigantes tecnológicos», aunque la legislación comunitaria giraba en torno a un texto del año 2000. La Directiva de Comercio Electrónico quedaba evidentemente desfasada y se hacía necesaria una reforma. Esta reforma se ha acabado materializando en el Paquete de Servicios Digitales (Digital Services Package). Este paquete consiste tanto en la Digital Services Act, como la Digital Markets Act que hacen que Europa y el marco digital común sean ya una realidad, pero, ¿en qué consisten?
Europa y el marco digital común: DSA y DMA.
La DSA y la DMA son dos de las piezas centrales de la estrategia digital europea, y aunque ambas legislaciones son complementarias entre sí, tocan campos diferentes. Tienen dos objetivos principales:
- Crear un espacio digital más seguro en el que se protejan los derechos fundamentales de todos los usuarios de servicios digitales
- Establecer unas condiciones equitativas para fomentar la innovación, el crecimiento y la competitividad, tanto en el mercado único europeo como a nivel mundial.
Digital Services Act
La Ley de Servicios Digitales (DSA) de la Unión Europea tiene como objetivo velar por el crecimiento y la competitividad de las empresas de cualquier tamaño y protege a los consumidores y sus derechos.
El objetivo de la DSA es también ofrecer unas condiciones equitativas a las empresas que operan en el sector del mercado digital. Sin embargo, pone el foco en los consumidores y la protección de sus derechos. Esto lo hace garantizando la transparencia, controlando a las grandes tecnológicas para que controlen y se responsabilicen de su contenido.
Sitúa el bien de los ciudadanos de la UE en el centro de la ley. Además de los ciudadanos, la DSA se refiere a otros tres grupos:
- Proveedores de servicios digitales.
- Empresas usuarias de servicios digitales.
- La sociedad en general.
Según la información oficial, la DSA tiene los siguientes objetivos:
- Implementar medidas para contrarrestar los bienes, servicios o contenidos ilegales en línea. Como un mecanismo para que los usuarios marquen dichos contenidos y para que las plataformas cooperen con los «trusted flaggers». Esto significa que los usuarios, y también las plataformas en línea, podrán señalar y prohibir todo lo que se reconozca como ilegal. En pocas palabras, podrán señalar las cosas que vean en los sitios web y las plataformas de medios sociales, como los productos falsificados e ilegales. Los mecanismos para señalar bienes y servicios ilegales y contenidos perjudiciales en marketplaces serán fácilmente accesibles..
- Incluir nuevas obligaciones sobre la trazabilidad de los usuarios comerciales en los mercados en línea. Esta medida está enfocada a ayudar a identificar a los vendedores de productos ilegales. En su defecto, deberá acreditar el desempeño de esfuerzos razonables por parte de los marketplaces para comprobar aleatoriamente si los productos o servicios han sido identificados como ilegales en alguna base de datos oficial.
- Ofrecer garantías eficaces para los usuarios y su libertad de expresión. Esto debería incluir la posibilidad de impugnar las decisiones de moderación de contenidos de las plataformas. Las decisiones de moderación de contenidos de una plataforma deberán poder ser impugnadas si un usuario no está de acuerdo con la decisión. Proporcionará más libertad a los creadores, espacio para las minorías sociales y un debate abierto sobre cualquier tema.
- Prohibir cierto tipo de anuncios dirigidos (targeted adverts) en las plataformas en línea. Se prohibirán los anuncios dirigidos a niños o que utilicen datos personales sensibles, Estos datos sensibles podrán ser el origen étnico, las opiniones políticas o la orientación sexual. Esto unifica la ley y organiza cuestiones que las plataformas de Internet han estado tratando en reglamentos separados.
- Aumentar la transparencia para las plataformas en línea en una variedad de temas, incluyendo los algoritmos utilizados para las recomendaciones. Los usuarios particulares y las empresas podrán conocer mejor el funcionamiento de la plataforma online. Por tanto, estarán más informados sobre los mecanismos publicitarios, como la personalización de los anuncios y la recomendación de productos.
- Imponer la obligación de que las plataformas y motores de búsqueda en línea «muy grandes» eviten el uso indebido de sus sistemas. Esto lo harán mediante la adopción de medidas basadas en el riesgo y la realización de auditorías independientes de sus sistemas de gestión de riesgos. La Unión Europea quiere evitar el mal uso de los sistemas de las plataformas y los buscadores, por lo que la nueva ley introduce auditorías independientes de sus sistemas de gestión de riesgos.
- Conceder acceso a los datos clave de las mayores plataformas y motores de búsqueda a los investigadores. De esta forma, se facilita la comprensión de la evolución de los riesgos en línea. Además, la cooperación entre los investigadores y los principales actores de la industria de los servicios en línea debería aumentar la capacidad de predecir y prevenir actividades dañinas o perjudiciales al usuario o terceros.
- Supervisar de forma constante para abordar la complejidad del espacio digital. Los países de la UE tendrán el papel principal, con el apoyo de un nuevo Consejo Europeo de Servicios Digitales; para las plataformas muy grandes, la supervisión y el cumplimiento por parte de la Comisión.
Todos los intermediarios online que ofrecen sus servicios en el mercado único, tanto si están establecidos en la UE como fuera de ella, deberán cumplir las nuevas normas. Las microempresas y pequeñas empresas tendrán obligaciones en proporción con su capacidad y dimensiones, sin por ello olvidar su obligación de rendir cuentas. Además, aunque las microempresas y pequeñas empresas crezcan significativamente, se beneficiarán de una exención específica de un conjunto de obligaciones durante un período transitorio de 12 meses.
Estas nuevas obligaciones son:
Digital Markets Act
La Ley de Marketing Digital (DMA) de la Unión Europea es una ley diseñada para hacer más justa y abierta la competencia en la industria digital. Además, también busca proteger mejor los derechos fundamentales de los consumidores. Mientras que la DSA se centra en los consumidores, la DMA apunta a las grandes tecnológicas y al mercado, regulando el comportamiento de las grandes plataformas tecnológicas, o «gatekeepers», como las denomina la UE en la DMA.
Según la información oficial, la DMA tiene los siguientes objetivos:
- Enfocar su aplicación a los principales proveedores de los servicios digitales más propensos a las prácticas desleales. Aquí podrían entrar los motores de búsqueda, las redes sociales o los servicios de intermediación en línea, que cumplen los criterios legislativos objetivos para ser designados como guardianes o «gatekeepers». Con esto obviamente están apuntando a compañías como Google, Amazon, Meta o Apple.
- Definir umbrales cuantitativos como base para identificar a los gatekeepers. La Comisión también tendrá poderes para designar a las empresas como guardianes tras una investigación de mercado. Algunos parámetros para ser considerado gatekeepers serán:
- La facturación anual, que deberá ser al menos de 7.500 millones de euros en la Unión Europea durante los últimos tres años.
- Una valoración de mercado de 75.000 millones de euros. Por otro lado, también deberán T
- Tener al menos 45 millones de usuarios finales al mes, y alcanzar los 10.000 profesionales en la Unión Europea. A esto, habrá que sumar la necesidad de
- Controlar uno o varios servicios básicos en un mínimo de tres estados miembros. Con mercados básicos se refiere a marketplaces, redes sociales, motores de búsqueda, app stores…
- Prohibir una serie de prácticas que son claramente desleales, como bloquear a los usuarios la desinstalación de cualquier software o app preinstalada.
- Exigir a los gatekeepers que pongan en marcha de forma proactiva determinadas medidas en pro de la compatibilidad. Por ejemplo, medidas específicas que permitan que el software de terceros funcione correctamente e interopere con sus propios servicios.
- Imponer sanciones por incumplimiento. Estas sanciones podrían incluir multas de hasta el 10% del volumen de negocios mundial del guardián o «gatekeeper». Con esto se busca garantizar la eficacia de las nuevas normas. En el caso de los infractores recurrentes, estas sanciones también pueden implicar la obligación de adoptar medidas estructurales, que pueden llegar a la desinversión de determinadas empresas, cuando no exista ninguna otra medida alternativa igualmente eficaz para garantizar el cumplimiento.
- Permitir a la Comisión llevar a cabo investigaciones de mercado específicas. Así, se dota a la Comisión de herramientas para evaluar si es necesario implementar nuevas medidas que garanticen la adaptación al trepidante ritmo de los mercados digitales.
Plazos y entrada en vigor
El primer paso fue la primera lectura por el Parlamento Europeo, en julio de 2022, del Paquete de Servicios Digitales. Tras esto, ambos textos fueron adoptados por el Consejo de la Unión Europea. Tras la adopción por el Consejo, tanto la Ley de Servicios Digitales como la Ley de Mercados Digitales serán firmadas por los Presidentes de ambas instituciones y publicadas en el Diario Oficial. Ambos actos entrarán en vigor 20 días después de su publicación en el Diario Oficial.
La Ley de Servicios Digitales será directamente aplicable en toda la UE y se aplicará quince meses después de su entrada en vigor o a partir del 1 de enero de 2024, lo que ocurra más tarde. En cuanto a las obligaciones de las plataformas en línea y motores de búsqueda «muy grandes», el DSA se aplicará a partir de una fecha anterior, es decir, cuatro meses después de su designación.
A partir del 12 de octubre de 2022, la DMA se publicó en el Diario Oficial. Una vez que la DMA entre en vigor, será aplicable seis meses después. Los gatekeepers designados dispondrán de un máximo de seis meses tras la decisión de designación de la Comisión para garantizar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley de Mercados Digitales.
Diferencias entre la DSA y la DMA
La DMA y DSA son los principales caballos de batalla de Europa y el marco digital común. En la práctica, es fácil confundirlas porque apuntan a un mismo sector y tienen nombres parecidos. Sin embargo, aunque ambas son piezas centrales de la estrategia digital europea y son complementarías entre sí, presentan diferencias.
El objetivo principal que persigue la DSA es ofrecer protección a los internautas. Esta protección se traduce en nuevas obligaciones (detalladas en el cuadro adjunto) para las plataformas en línea. Estas plataformas deberán cumplir con esta normativa para ofrecer esta protección a los internautas. De esta forma, los usuarios accederán fácilmente a la información de cualquier tipo, ya que aumentará la transparencia. Será posible acceder a mecanismos sencillos que permitan denunciar ilegalidades, obtener información y en definitiva estar más seguros. La DSA busca proteger al internauta y coloca al ciudadano de la UE y su interacción con Internet en la diana.
Por otro lado, la DMA es una ley creada para regular cuestiones relacionadas con la competencia en los mercados digitales. La DMA tiene como objetivo garantizar que las grandes plataformas en línea no tengan un comportamiento anticompetitivo o desleal. Se podría decir que lo que se protege con la DMA es el mercado, mientras que la DSA protege al internauta, la DMA protege Internet y persigue hacerlo más justo y equitativo en términos de competencia.
Europa y el marco digital común también generan controversia.
Todo lo contado hasta ahora, parece muy bonito pero por supuesto, estos cambios también cuentan con sus detractores. Entre estos detractores, hay muchos profesionales que apuntan que estos cambios promoverá la censura en Internet. Entre ellos, quizá el más sonado es el abogado y Doctor en Derecho Borja Adsuara.
¡OJO! Ya hay Acuerdo sobre el nuevo Reglamento europeo de Servicios Digitales (Digital Services Act) #DSA. Sólo se ha publicado la Nota de Prensa y no el texto definitivo. Lo que se sabe es peligroso para la #LibertadDeExpresión Hilo ⬇️https://t.co/Dbe1EeGLr0
por @Europarl_ES— Borja Adsuara Varela ⚖️ (@adsuara) April 23, 2022
Adsuara explica en este hilo, que la parte delicada de la norma es la relativa a la desinformación. Las plataformas digitales, al ser atribuidas de responsabilidad por el contenido pernicioso o desinformación que alberguen, también son atribuidas de poder para retirar dichos contenidos. La moderación de esos contenidos, señala, el abogado, parece suponer una «carta blanca» a redes sociales o plataformas digitales para que «censuren lo que consideren dañino, aunque no sea ilegal». Ese proceso de considerar algo dañino es por supuesto subjetivo y puede llevar a situaciones de injusticia. Esto podría menoscabar gravemente la libertad de expresión y de información, lo que chocaría con el principio de legalidad y el Estado de derecho.
Además, este poder también se le es atribuido a los organismos europeos, condicionado a que estén ocurriendo crisis que lo justifiquen. Esto, en palabras de Adsuara da «una base legal a las actuaciones que llevó a cabo la Comisión respecto de la #desinformación durante la pandemia del COVID y la propaganda rusa en la invasión de Ucrania. En la práctica permite una #censura indirecta por la Comisión y los Gobiernos más allá de esos 3 meses»
Obviamente, esta opinión no es única de Adsuara y muchas personas son las que hace años vienen apuntando que la dirección de la estrategia digital europea va en este sentido. En la práctica, la intención de una norma puede verse tergiversada por aquellos a los que les es de aplicación. La práctica y la casuística, en ocasiones, le pueden al planteamiento teórico con el que se redacta un documento legal. En consecuencia, quizás, desgraciadamente Adsuara pueda estar en lo cierto y estemos asistiendo a un hito normativo que por querer ponerle vallas al campo, lo quemó.
